اصل بر عدم تبرع نیست!
- خلاصه:
در برخورد با وضعیتی که در آن “مالی به دیگری داده می شود” و مشخص نیست این پرداخت مجانی است یا غیر مجانی، عبارت “اصل بر عدم تبرع است” را بسیار شنیده ایم و می شنویم، چه در مقام دعوی و دفاع و چه به عنوان مستند آراء قضائی تا آنجا که همانند “شهرت فتوا” و “قول مشهور” درمیان فقها، به عنوان اصلی پذیرفته شده در بین حقوقدانان مورد استفاده و عمل قرار میگیرد. حال آنکه
این عبارت به عنوان “اصل” سابقه یا ریشه ای در فقه، قانون یا حقوق ندارد.
- طرح موضوع:
با بررسی متون فقهی ، قانون و دکترین های حقوقی ملاحظه می شود چنین عبارتی هیچگاه به عنوان “اصل” مطرح نگردیده است. ما در فقه و حقوق”اصل برائت” را داریم که تأسیسی متفاوت است اما اصلی به نام “اصل عدم تبرع” نداریم. به نظر می رسد داستان “اصل” برشمردن “عدم تبرع” ناشی از برداشتی است که از ماده ۲۶۵ قانون مدنی صورت گرفته است. این ماده مقرر می دارد:
«هرکس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است؛ بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد، بدون آنکه مقروض آن چیز باشد می تواند آنرا مسترد کند»
چنانچه ملاحظه می فرمایند در این ماده سخنی از “اصل” دیده نمی شود؛ ماده عدم تبرع را “اصل” قرار نداده است بلکه بیان می دارد:
« … ظاهر بر عدم تبرع است.»
بنابراین ظاهر بر عدم تبرع است و نه اصل و مسلم است که فرق است بین “اصل” و “ظاهر”. این هر یک، تاسیس حقوقی مستقل هستند که چه از جهت مبنا و چه از جهت نتیجه و آثار با هم تفاوت دارند.
۳-اصل و ظاهر:
عبارات حقوقی به زبان اهل فن نگاشته شده اند و با علم لغت نباید آنها را تعبیر کرد ؛ چه آنکه واژه در علم لغت می تواند واجد چند معنا باشد؛ همانگونه که فسخ، و انفساخ و باطل و ابطال در محاورات معادل به کار می روند اما همین عبارات در حقوق معنای خاص خود را دارند و هریک از جهت موجودیت و آثار مستقل از یکدیگر به شمار می روند. اینگونه است که ما در این علم با “ترم” مواجه هستیم؛ ترمی که معنای جامع و مانعی از یک لغت یا عبارت حقوقی به دست می دهد و راه بر معانی و تفاسیر و برداشت های مختلف و ضد و نقیض می بندد (لنگرودی، ترمینولوژی مقدمه) در اینجا هم “اصل” و “ظاهر” دو ترم و تأسیس متفاوت هستند و خلط این دو موجوِد حقوقیِ مستقل جائز نیست.
-۱-۳- اصل چیزی است که بدون ملاحظه کشف از واقع و صرفاً برای تعیین تکلیف در موقع شک و تردید حجت شناخته شده است اعم از اینکه مِثبت حکم تکلیفی باشد یا موضوع و اعتبار آن.(محمدی ، ۱۳۸۰،ص ۲۶۹)
۲-۳- ظاهر در دو جا به کار آمده است:
اول، در بحث الفاظ که از مصادیق مسلم امارات معتبره شرعی است و اصاله العموم، اصاله الاطلاق و اصاله الحقیقه از این دست به شمار می رود (مظفر ۱۴۰۳، ۱۲، ۱۳)
دوم، ظاهر در اثبات موضوعات و احکام که اصطلاحاً آنرا ” ظاهر حال” گویند و آنهم بر دو قسم است:
الف- یکی ظاهری که دلیل شرعی بر حجیت آن وجود دارد مانند بینه و اقرار
ب- دیگری ظاهری که از قرائن و عرف و عادت و شیوع و غلبه فهمیده می شود. در تعریف آن می توان گفت: “آنچه بنابر عموم رفتارهای اجتماعی و روابط مردم از قرائن ، عرف، عادت، شیوع، و غلبه فهمیده می شود” (قنواتی، ۱۳۹۱، ۱۴۸)
ظاهر از دسته امارات است و اماره عبارت از «اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل امری شناخته می شود» (ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی) و یا چیزی است که در نتیجه ای که ذهن بر مبنای غلبه و سیر طبیعی امور، از نشانه ها و اوضاع و احوال می گیرد تا ظن معقولی بر وجود مجهول خود بیاید چندان که قناعت وجدان یابد که به احتمال قوی به واقع دست یافته است.(کاتوزیان، ۱۳۸۳، ۳۵۱) اماره ریشه در ظن دارد و هنگامی به کار گرفته می شود که دلیل بر کشف واقع وجود نداشته باشد.
ترم ظاهر که در ماده ۲۶۵ قانون مدنی آمده است از این نوع است.
- ظاهر عدم تبرع است:
اصطلاح حقوقی ظاهر در ماده ۲۶۵ قانون مدنی همین تأسیسی که در بند ” ب ” فوق آمد. بنابراین ماده ۲۶۵ قانون مدنی در بحث دادن مال به دیگری به اصل متوسل نشده است (اصولاً چنین اصلی (اصل عدم تبرع) در عالم حقوق وجود ندارد) بلکه ماده مزبور بنابر را ظاهر گذاشته است و “ظاهر” را مبنای “عدم تبرع” قرارداده است؛ یعنی آنکه در تشخیص آنکه دادن مال به دیگری، پرداختی مجانی است یا غیرمجانی به عرف و غلبه مراجعه نموده است؛ بنا به عرف و غلبه و بر اساس رفتارهای عام اجتماعی مشاهده می شود مردم غالباً چیزی را به دیگری به صورت مجانی نمی دهند و لذا، همین رفتارِ عمومیِ غالب را اماره قرار داده است و مقرر داشته است: «هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر بر عدم تبرع است»
۵-منصوص العله بودن ماده ۲۶۵قانون مدنی:
نکته ای که در این ماده است و آن اینکه: قانونگذار در تدوین ماده ضمن بیان حکم، علت را هم بیان کرده است و لذا، حکم مذکور در ماده، منصوص العله است؛ قانونگذار با نسبت دادن مبنای عدم تبرع به ظاهر، مقرر می دارد در بررسی مجانی یا غیر مجانی بودن مالی که به دیگری داده می شودباید بنا را بر عرف غالب (ظاهر) گذاشت.
نتیجه:
با توجه به مطالب فوق متوجه می شویم:
اول-عدم تبرع در دادن مال به دیگری ناشی از “اصل حقوقی” نیست بلکه بر مبنای ظاهر است و مسلم است این دو تأسیس حقوقی متفاوت از یکدیگرند و نتایج متفاوتی نیزدر پی خواهند داشت.
دوم آنکه- ظاهر از دسته امارات است و اماره در سلسله مراتب ادله اثباتی در مرتبه ای پایین تر از دلیل قرار دارد. بنابراین در جائی که بنا به دلیلی که قانوناً یا شرعاً حجت محسوب گردد. مجانی یا غیرمجانی بودن انتقال مالی معلوم باشد استناد به ماده ۲۶۵ ق.م. قابل استناد نبوده رجوع به “ظاهر” ممکن نیست.
سوم آنکه- آنجا که شارع و قانونگذار علت حکم خود را بیان می نماید (احکام منصوص العله) بایستی در تفسیر مصادیقی که با آنها مواجه می شویم، همین”علت” را مبنا قرار دهیم.
مثال: وقتی شارع می گوید” شرب مسکر حرام” است علت حرمت شراب را مسکر بودن دانسته است و لذا، مشروبی حرام است که دارای وصف مسکر بودن (مست کنندگی) باشد. بنابراین حتی اگر در مایعی الکل وجود داشت اما این الکل به میزانی نیست که عرفاً مست کننده باشد و یا امکان نوشیدن آن تا مست شدن وجود نداشت (مثل وجود الکل در سرکه) نمی توان آن مایع را حرام دانست.
در بحث دادن مال به دیگری هم قانونگذار تصریح نموده است که غیر مجانی بودن بنا به ظاهر است یعنی: علت، عرف غالب در رفتارهای مردم جامعه است و لذا در برخورد با مصادیق باید همین علت (عرف غالب) در نظر گرفته شود. پس اگر در جایی دادن مالی به دیگری در عرف غالب به صورت مجانی صورت گیرد می بایست به همین علت مذکور دراین ماده (عرف غالب/ظاهر) آن را مجانی محسوب کنیم
مثال: در عرف غالب چنین است که پولی که پدر برای تحصیل فرزند خود می دهد تبرعی است یا طلایی که مرد برای زن می خرد عزفاً مجانی است و یا کاری که زن ددر خانه شوهر انجام می دهد بدونن توقع و قصد دستمزد است و مبتنی بر رابطه معاملاتی نیست لذا، ظاهر در مثال های فوق بر تبرعی بودن است و مستند به مفهوم همین ماده بایستی بنا را بر تبرع گذاشت.
بنابراین، در جایی که عرف غالب بر مجانی بودن عمل یا پرداختی استوار است، مفهوم این ماده ما را به نتیجه ای متفاوت از منطوق رهنمون می شود.
این است که می گوئیم:
“اصل بر عدم تبرع نبوده و نیست” بلکه “ظاهر بر عدم تبرع است.”
منابع:
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر،۱۳۸۰، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش
- کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۳، اثبات و دلیل اثبات، تهران، میزان
- قنواتی، جلیل، ۱۳۹۱، تعارض اصل و ظاهر، تهران، پژوهش نامه اندیشه های حقوقی
- محمدی، ابوالحسن،۱۳۸۰، مبانی استنباط حقوق اسلامی، تهران، انتشارات دانشگاه تهراان
- مظفر، شیخ محمد رضا، ۱۴۰۲ ق، اصول فقه، بیروت،
